¿LOS DIVIDENDOS ESTÁN GRAVADOS CON ICA?

Durante décadas, la pregunta de si los dividendos percibidos por una sociedad que invierte en el capital de otras compañías debían gravarse con el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) no tuvo una respuesta clara. La jurisprudencia oscilaba, los contribuyentes actuaban bajo incertidumbre y las autoridades tributarias municipales aplicaban criterios dispares. Esa ambigüedad terminó el 2 de diciembre de 2021, cuando la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la Sentencia de Unificación 2021CE-SUJ-4-002, fijando una regla definitiva y vinculante.

En este artículo analizamos el alcance de esa sentencia, los criterios que el alto tribunal estableció y las implicaciones prácticas para las sociedades que perciben dividendos en Colombia.

1. El problema que arrastraba la jurisprudencia

El ICA grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción local. Para definir qué es una actividad comercial, la norma tributaria remite al Código de Comercio, cuyo artículo 20 numeral 5° califica como acto mercantil la intervención como asociado en la constitución de sociedades y la participación en el capital social de entidades mercantiles. Bajo esa lectura, los dividendos que retribuyen dicha participación podrían quedar gravados con ICA.

Pero la discusión no era tan simple. ¿Bastaba con participar en el capital de otra sociedad para que el dividendo fuera gravable? ¿Importaba si esa era la actividad principal de la compañía o solo una inversión accesoria? ¿Tenía relevancia que las acciones estuvieran clasificadas como activo fijo? Cada uno de esos interrogantes fue respondido de manera diferente por distintas salas y en distintas épocas, generando un estado de inseguridad jurídica que afectó tanto a los contribuyentes como a las administraciones tributarias. La Sentencia de Unificación llegó precisamente para cerrar esa dispersión.

2. La regla unificada: el carácter empresarial

El Consejo de Estado fijó el siguiente criterio como eje de decisión: «Para juzgar si se realiza la ‘actividad comercial’ gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero. De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista.»

El concepto de carácter empresarial es, entonces, el elemento que hace la diferencia entre una inversión que genera ICA y una que no. No se trata de un criterio abstracto: el tribunal identificó indicadores concretos que permiten valorar si una sociedad ejerce empresarialmente su actividad inversora.

3. Indicadores del carácter empresarial

La Sentencia enumeró los elementos que, en conjunto, permiten afirmar que la actividad de inversión en sociedades se ejerce con carácter empresarial. No se requiere que todos concurran de manera simultánea ni con la misma intensidad; lo que importa es que en su conjunto evidencien una actividad organizada y deliberada, no una mera tenencia pasiva de activos.

El primero de ellos es la afectación de un capital determinado: la sociedad destina de manera específica recursos propios a la adquisición y sostenimiento de participaciones en entidades mercantiles. Estrechamente ligada a este elemento está la uniformidad o sistematicidad de las inversiones, pues no se trata de operaciones esporádicas o accidentales, sino de una conducta recurrente y coherente con el propósito económico de la sociedad.

El tribunal también valoró la importancia relativa de la actividad inversora dentro del patrimonio del contribuyente, es decir, que una proporción significativa de sus recursos esté destinada a esa finalidad. A esto se suma la existencia de una estructura administrativa orientada a la gestión de las inversiones: personal, órganos de gobierno o mecanismos de control dedicados específicamente a ese propósito.

Finalmente, la realización de gastos operacionales vinculados a la actividad (honorarios, costos de administración, gastos de representación) y la conexión de la actividad inversora con otros actos mercantiles de igual naturaleza completan el cuadro de indicadores que el Consejo de Estado tuvo en cuenta para acreditar el carácter empresarial.

El caso que resolvió la sentencia ilustra bien este análisis. Inversiones Escorial S.A. se dedicaba desde su constitución al manejo de activos e inversiones de un grupo empresarial, realizaba actos de administración y manejo de títulos de participación, incurría en gastos operacionales de administración y obtuvo dividendos por $10.195.295.000. El Consejo de Estado concluyó que todo ello evidenciaba el ejercicio empresarial de la actividad y, por ende, los dividendos estaban gravados con ICA.

4. Lo que la sentencia descartó expresamente

Tan importante como saber qué sí determina la sujeción al impuesto es saber qué no la determina. El Consejo de Estado fue explícito en rechazar varios criterios que la jurisprudencia anterior había utilizado de manera indebida, y que durante años sirvieron como argumentos defensivos de los contribuyentes para evitar el gravamen.

El primero de ellos es el objeto social de la sociedad. Aunque parecía lógico acudir a los estatutos para inferir si la actividad era o no gravable, el tribunal precisó que el objeto social únicamente refleja la capacidad jurídica de actuación del ente societario, no la realización efectiva de actos económicos concretos. Dado que el ICA grava hechos económicos reales, lo que figura en los estatutos resulta jurídicamente irrelevante para este análisis.

El segundo criterio desestimado fue la clasificación contable de las acciones o participaciones como activo fijo. Los contribuyentes sostenían que, al tratarse de activos fijos, los ingresos derivados quedaban cobijados por la no sujeción establecida en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. El Consejo de Estado aclaró que esa no sujeción aplica exclusivamente al momento de la enajenación del activo, no a los rendimientos que genera mientras permanece en el patrimonio. Extenderla a los dividendos equivaldría a crear una exención sin respaldo legal, en franca violación del principio de reserva de ley.

El tercer elemento rechazado fue la habitualidad o profesionalidad en el ejercicio de las inversiones. El tribunal zanjó esta discusión con un argumento de fondo: el ICA no grava a los comerciantes en razón de su condición o profesión, sino las actividades comerciales en sí mismas. La propia norma es clara al señalar que el hecho generador se configura cuando la actividad se ejerce en forma permanente u ocasional, de modo que la habitualidad no es un requisito para la causación del impuesto.

Finalmente, el giro ordinario de los negocios fue descartado como criterio autónomo. La sentencia reconoce que puede ofrecer ciertos indicios, pero advierte que por sí solo no es suficiente para confirmar ni descartar la realización del hecho generador. Lo determinante, en todo caso, no es la etiqueta que se le otorgue a una operación dentro de la contabilidad o la gestión empresarial, sino la realidad económica y jurídica subyacente.

5. Implicaciones prácticas

La Sentencia de Unificación rige hacia adelante: tiene efectos sobre los procesos administrativos y judiciales pendientes de resolución al momento de su expedición, sin efecto retroactivo sobre situaciones ya definidas en firme.

Para las sociedades que perciben dividendos de manera recurrente y operan con la estructura descrita: capital afectado, gastos de administración, gestión activa de inversiones, las implicaciones son concretas. En primer lugar, es necesario revisar si los dividendos percibidos en períodos abiertos o en discusión debieron haberse incluido en la base gravable del ICA. En segundo lugar, las sociedades que cumplan con los indicadores de carácter empresarial deberán incorporar los dividendos en su base del ICA en los períodos futuros. En tercer lugar, el impuesto se declara y paga en el municipio o distrito donde la sociedad tiene su domicilio principal o ejerce su actividad, lo que define también la tarifa aplicable.

Dada la complejidad del análisis y las contingencias que pueden derivarse de una posición incorrecta, es recomendable contar con acompañamiento tributario especializado antes de adoptar cualquier criterio frente a las autoridades.

6. Conclusiones

La Sentencia de Unificación 2021CE-SUJ-4-002 resolvió una discusión que llevaba décadas sin respuesta definitiva. El criterio es claro: los dividendos percibidos por la participación en el capital de entidades mercantiles están gravados con ICA cuando esa participación se ejerce con carácter empresarial.

El carácter empresarial no es una formalidad: se acredita con hechos concretos: capital afectado, personal dedicado, gastos incurridos, sistematicidad de las inversiones, y no depende del objeto social, de la clasificación contable de los activos ni de la habitualidad con que se realicen las inversiones. Tampoco puede neutralizarse invocando doble tributación, pues los sujetos y los hechos generadores son jurídicamente distintos.

Para las sociedades holding, los grupos empresariales y cualquier estructura en la que una compañía percibe dividendos de otras de manera organizada y recurrente, esta sentencia representa una obligación tributaria que no puede ignorarse.