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BOLETIN LABORAL Nro 3

MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL EMPLEO EN LA FASE DE CONTENCIÓN DE COVID 19

Para Ramírez Castaño Abogados S.A.S, es de suma importancia poder rendirle un concepto sobre el manejo de los actuales contratos de trabajo ante la imposibilidad que tiene la empresa de mantener los vínculos laborales vigentes en razón a la condición actual de salud pública que se ha generado en el mundo entero y en Colombia propiamente con la pandemia del Coronavirus – Covid 19, lo cual además ha revertido en una crisis económica para un gran número de compañías. Es evidente que este hecho impacta aspectos contractuales, financieros, laborales y administrativos, entre otros.

Desde el pasado 7 de marzo la Organización Mundial para la Salud -OMS- declaró como pandemia mundial el virus COVID-19. En Colombia, el 17 de marzo, el presidente de la Republica decretó el Estado de Emergencia y anunció una serie de medidas (decretos con fuerza de ley), para contrarrestar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Las autoridades nacionales y locales adoptan controles y el Ministerio del Trabajo publicó la Circular No. 021 de 2020, Circular No. 022 de 2020, Circular No. 027 de 2020 sobre “medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria”.

Como primera medida, la circular advierte que se deben valorar las circunstancias particulares de cada empresa, considerando que una adecuada decisión permitirá mitigar los riesgos asociados y superar la crisis.

 

BAJO IMPACTO

  1. TRABAJO EN CASA. 

Se encuentra definido en el numeral 4 del artículo 6 de la ley 1221 de 2008, en donde se define por tal, a la persona que tenga la condición de asalariado, que realice ocasionalmente su trabajo en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.

El Ministerio del trabajo viabiliza esta opción en la Circular, señalando se trata de una situación ocasional, temporal y excepcional que puede autorizar el empleador. También aclara que esta modalidad no exige el lleno de los requisitos del teletrabajo.

2. TELETRABAJO.

Cuenta con mayor desarrollo en la Ley 1221 de 2008, como “un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC)”. Para su implementación, se requiere:

1) A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno.

2) El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. 3) La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural. 4) Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.

El desarrollo reglamentario de la figura se encuentra en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015, con una serie de requerimientos necesarios para cumplir a cabalidad con esta alternativa.

Importante considerar, que: (i) cuando las actividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de transporte, y (ii) al pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado.

  1. LA JORNADA LABORAL FLEXIBLE

De acuerdo literal d) del artículo 161 del código sustantivo del trabajo, las empresas tienen la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo, dependiendo de las necesidades del servicio, sin que esto signifique contabilizar horas extras, pero siempre teniendo en cuenta que no se supere el límite de 48 horas semanales. Para flexibilizar el horario, se debe tener en cuenta que la jornada mínima debe ser de 4 horas y la máxima de 10.

  1. EL OTORGAMIENTO DE VACACIONES ANTICIPADAS

Sobre este punto el Ministerio del Trabajo, en circular 021 de marzo 17 de 2020, expresa que se pueden otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho o  los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas de sus trabajadores, inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual se deben tener en cuenta:

1) Que las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que devengue al momento del disfrute.

2) Que el trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

3) Que el empleador no está autorizado para descontar las vacaciones adelantadas en caso de que la relación laboral termine antes de que se cause el derecho a disfrutar de las vacaciones, en este caso debe mediar autorización expresa del trabajador para descontar dichos dineros.

Para las vacaciones colectivas, el empleador puede dar aviso de ellas, con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso de que se ordenen medidas de aislamiento obligatorias por parte del Gobierno nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID-19.

Otro punto a tener en cuenta es que, el preaviso de 15 días de anticipación, no es necesario, sí, de manera consensuada, se pacta con el trabajador la fecha a partir de la cual se empezará a disfrutar de las vacaciones y no se tendrá derecho al auxilio de transporte cuando el empleado disfrute de vacaciones.

  1. LICENCIAS REMUNERADAS.

El artículo 140 del CST dispone el derecho de los trabajadores a percibir los salarios aun cuando no haya prestación del servicio, por disposición del empleador.

En la aludida Circular No. 021, Mintrabajo presenta ésta como una medida de protección al empleo, aclarando que operaría de manera voluntaria y generosa por parte de la Empresa.

En esta alternativa se puede pactar de mutuo acuerdo con el trabajador, el pago del salario sin la prestación personal del servicio por un tiempo determinado y una vez se reanude la operación laboral económica y social, se contemple extender por parte del empleado unas horas más de su jornada habitual de trabajo, con la finalidad de compensar los salarios devengados con anterioridad sin la prestación efectiva del servicio.

  1. LICENCIA NO REMUNERADA.

Las licencias no remuneradas interrumpen o suspenden el contrato de trabajo, sin llegar a terminarlo.

Se deben seguir haciendo los aportes a salud sobre el último salario devengado, y tanto el trabajador como el empleador deben hacer las cotizaciones que por ley corresponden (4% y 8.5% respectivamente), como el trabajador no está recibiendo un salario del cual le puedan descontar su aporte, le corresponde al empleador financiarle ese aporte con cargo a los pagos salariales o prestacionales futuros del trabajador.

En cuanto a los aportes a riesgos laborales, si el trabajador no está laborando por estar en licencia de remunerada, no hay riesgo que asegurar siendo innecesario el pago de las cotizaciones a la ARL.

Respecto a los aportes a pensión en las licencias no remuneradas, se deben seguir haciendo los aportes a pensión normalmente sobre el último salario devengado, y tanto el trabajador como el empleador deben hacer las cotizaciones que por ley corresponden (4% y 12% respectivamente), y como el trabajador no está recibiendo un salario del cual le puedan descontar su aporte, le corresponde al empleador financiarle ese aporte con cargo a los pagos salariales o prestacionales futuros del trabajador.

Con relación a esta alternativa, por medio de la Circular 027 de 2020, el Ministerio del Trabajo, estableció lineamientos acerca de la prohibición de los empleadores de coaccionar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas; esta medida da cumplimiento a la sentencia C-930 del 10 de diciembre de 2009 en la cual la Corte Constitucional indica que interrumpir el trabajo no debe obedecer “a causas imputables ni al empleado ni al empleador, sino a las prescripciones del legislador o a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o a interpretaciones sobre el alcance del derecho fundamental de asociación sindical”.

Así mismo, el jefe de la cartera laboral, indicó que el salario y el descanso, son derechos fundamentales y que la licencia no remunerada debe tomarse de manera libre y voluntaria por el trabajador. En este sentido, se sugiere que decisiones como estas sean pactadas por MUTUO ACUERDO entre las partes, manifestando dicha voluntad por medio de un acta y firmado por los intervinientes.

Finalmente, teniendo en cuenta la responsabilidad social empresarial que tienen las compañías con sus empleados y a pesar de que el acuerdo contempla el reconocimiento de una licencia no remunerada, podrá concederse un Bono de Solidaridad,  no constitutivo de salario, es decir que, no tiene naturaleza salarial para ningún efecto, por lo tanto, no se tendrá en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales legales y/o extralegales, ni indemnizaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, por cuanto además con dicho auxilio no se está retribuyendo directamente la prestación de un servicio.

  1. REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 158 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, la jornada laboral es la que pacten las partes (Empleador- Trabajador); por lo tanto, en la situación actual de crisis que se desato por el Coronavirus, es dable que el Empleador en convenio con el trabajador, reduzca la jornada laboral, por ejemplo, de 48 horas semanales a 24 horas semanales, lo cual bajaría sus costos laborales en un 50%, y de esta manera el trabajador no se queda sin ingreso. Para ello se debe hacer documento por MUTUO ACUERDO, en el cual se pacten las condiciones de la nueva jornada y su periodicidad.

  1. FLEXIBILIZACIÓN SALARIAL.

El artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: “Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del Trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor”. (Subrayas fuera de texto).

La flexibilización salarial consiste en permitirles a los empleadores cambiar las condiciones laborales a sus trabajadores, realizando una reducción en su salario, a través de la concertación de un pacto de mutuo acuerdo, tomando como base la legislación laboral, fiscal y contable, y permitiendo que el ingreso del trabajador sea distribuido entre pagos constitutivos de salario y pagos no constitutivos de salario, conforme con lo establecido por los artículos 127 (elementos que constituyen salario), 128 (elementos que no constituyen salario), 129 (salario en especie) y 132 (libertad de estipulación y salario integral) del Código Sustantivo del Trabajo.

La distribución entre salario y paquetes de beneficios no se hace indiscriminadamente, esta debe ajustarse a lo dispuesto por vía legal según el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, realizando la división del salario actual que devengue el trabajador entre el 60% como salario pagado en dinero y sobre el cual se harán los respectivos aportes y el 40% restante que será entregado al trabajador a través de bonos o beneficios previamente establecidos.  De esta forma, el empleador y el trabajador se verán favorecidas con la aplicación de la modalidad de flexibilización salarial, teniendo en cuenta la disminución en los descuentos que deben ser practicados para la realización de los aportes a la seguridad social, así como la disminución en el pago de las prestaciones sociales que deba pagar el empleador.

  1. COMPENSACIÓN DE DIAS DEBIDOS POR PARTE DEL EMPLEADOR.

El empleador en concordancia con las decisiones que tome de mutuo acuerdo con el trabajador, podrá ponerse al día en cuanto a tiempos de descanso que deba al trabajador, en virtud de actividades laborales que hayan sido realizadas en días no laborales o vacaciones disfrutadas de manera proporcional y en ese entendido se deba parte del tiempo de descanso, así mismo, se podrá pactar el disfrute de días de la familia que no se hayan disfrutado por cualquier circunstancia con anterioridad o aún no se hayan causado de acuerdo a la ley 1857 de 2017, que busca procurar un equilibrio entre la vida familiar y laboral de los trabajadores, a través de la creación de una única y nueva obligación en cabeza del empleador, consistente en “facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados”. De este modo los empleadores quedarían al día con esta obligación.

ALTO IMPACTO

  1. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.

Para solicitar la suspensión por fuerza mayor, se tendrá que dar aviso tanto a los trabajadores como al Ministerio, quién decidirá en cada caso si aplica o no en función del estudio que se haga. Sin embargo, se recomienda siempre agotar antes todas las alternativas jurídicas ya planteadas.

No obstante, hay que tener en cuenta que el Ministerio de Trabajo concluye que no tiene competencia para definir la existencia o no de fuerza mayor, ya que ello implicaría la valoración particular de las condiciones de la empresa, las cuales debe determinar un juez de acuerdo con al Código Sustantivo del Trabajo.

Podrán existir circunstancias irresistibles bajo las cuales es imposible la ejecución del contrato de trabajo y, por consiguiente, sí opera la suspensión del contrato por fuerza mayor en los términos del Código, reiterando que cada caso puntual deberá ser analizado

La suspensión del contrato de trabajo puede hacerse por MUTUO ACUERDO, al advertirse un detrimento económico, aun sin considerarse que las actividades de la empresa en este momento estén calificadas como imposibles de cumplir, pero en este caso, se acude al principio de la autonomía de las partes, quienes pueden modificar las condiciones contractuales mediante convenio. Reiterando que cada caso habrá que analizarse individualmente.

  1. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

 

Despido individual: Los hechos que dieron lugar a la emergencia sanitaria no se enmarcan dentro de las hipótesis de terminación de contratos con justa causa sin indemnización en favor del trabajador, contempladas en el artículo 62 del CST. En virtud de ello, si el contrato laboral se termina de manera unilateral sin justa causa por parte del empleador, se causará el pago de la indemnización, dependiendo del tipo de vinculación que se trate.

Terminación colectiva de contratos (despido colectivo): Se presenta cuando se afecte con el mismo, en un período de seis (6) meses:

1) A un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50).

2) Al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100).

3) Al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200).

4) Al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500).

5)  Al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000).

Se debe solicitar autorización al Ministerio del Trabajo, explicando los motivos y acompañando los correspondientes medios de prueba y se debe pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR
  1. AUXILIO DE TRANSPORTE:

 En caso de optar por licencias, suspensión del contrato por MUTUO ACUERDO, vacaciones o la figura del Trabajo en Casa, es claro que no hay lugar a pagar el auxilio de transporte legal o a cualquier otro que se hubiese pagado con este fin.

  1. RETIRO PARCIAL DE CESANTIAS:

El Decreto 488 de 2020, emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, contempla en su artículo tercero, la posibilidad de que los afiliados a los fondos privados de pensiones y cesantías puedan retirar parcialmente sus cesantías, cuando tengan una afectación temporal en sus ingresos, sin que haya cesado la relación laboral con su empleador, durante el tiempo que permanezcan los hechos que dieron lugar a la emergencia sanitaria que vive el país, sin que se requiera adelantar el trámite de manera presencial.

  1. MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE.

Los trabajadores dependientes e independientes cotizantes categoría A y B, cesantes, que hayan realizado aportes a una Caja de Compensación durante 1 año continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos 5 años, recibirán una transferencia económica de 2 SMLMV dividido en 3 mensualidades iguales que se pagarán durante la Emergencia y máximo por 3 meses. 

  1. REPONSABILIDAD.

 Es menester recordar que el Empleador es responsable de las condiciones de salud e higiene de sus empleados, por tal motivo, es recomendable que se opte, en la medida de lo posible, por el Trabajo en Casa en los casos que sea pertinente, y en los que no, llegar ACUERDOS con el trabajador para otorgarle licencia no remunerada, suspender el contrato o anticipar vacaciones. Recuerde que arriesgar la salud de los empleados, podría traer consecuencias muy delicadas en materia laboral y de seguridad social.

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