¿Se ha preguntado qué sucede cuando una capitalización de acciones tiene lugar, pero la Junta Directiva de la sociedad no ha aprobado el Reglamento de emisión y colocación de acciones?
Este tema ha ocupado la atención de las altas cortes así como de la Superintendencia de Sociedades, quienes han esbozado dos (2) grandes tesis:
Tesis 1 – nulidad absoluta
Bajo esta tesis es posible sostener que el contrato de suscripción de acciones no está sometido a formalidad o solemnidad alguna, en la medida en que se trata de un contrato meramente consensual. Por tal razón el reglamento de emisión y colocación de acciones no sería una formalidad sustancial.
Según alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el contrato de suscripción tiene tan solo dos requisitos esenciales para su formación, a saber, el compromiso de realizar un aporte por parte del adquirente y el reconocimiento de la calidad de accionista, a cargo de la sociedad. Cumplidos esto dos presupuestos, se forma el contrato de suscripción.
Por lo tanto, el contrato de suscripción de acciones, sin sujetar el aporte a lo consignado en el respectivo reglamento de colocación, afecta de nulidad absoluta al respectivo contrato de colocación de acciones, por violación de norma imperativa, al desconocer lo previsto en el artículo 384, según lo previsto en el artículo 899, numeral 1°, del Código de Comercio, pero no genera su inexistencia.
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En este orden de ideas, la colocación de acciones, sin que previamente se haya aprobado el respectivo reglamento de colocación de acciones, resulta absolutamente nula, por desconocer el artículo 385 del código de comercio norma de carácter imperativo.
Tesis 2 – inexistencia del negocio jurídico
La segunda tesis argumenta que en el evento de una capitalización de acciones frente a la cual la Junta Directiva de la sociedad no ha aprobado el Reglamento de emisión y colocación de acciones, la consecuencia jurídica es la inexistencia del negocio jurídico. Esta es la tesis vigente para la Superintendencia de Sociedades.
La doctrina societaria ha señalado que la inexistencia es ‘la sanción jurídica que afecta el contrato [ … ] efectuado con base en un reglamento de suscripción de acciones ineficaz o, lo que es lo mismo, sin que medie reglamento de emisión de acciones’.
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Sentados los argumentos que respaldan las dos tesis, es preciso señalar que la Superintendencia de Sociedades ha acogido tradicionalmente, tanto en sede administrativa como judicial, la segunda de las tesis, es decir, la inexistencia. En este sentido y para finalizar, se recuerda lo establecido en el artículo 898 del Código de Comercio el cual señala que la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.
Superintendencia de Sociedades, oficio 220-129371 de 2023
